O STF e a sua recente decisão sobre o ITBI

Por Ricardo Almeida Ribeiro da Silva

Ao contrário do que defenderam alguns intérpretes apressados de trecho do acórdão proferido no Recurso Extraordinário n° 796.376, o Supremo Tribunal Federal não acolheu em decisão recente a tese da dispensa da comprovação de atividade preponderante, para fins de não incidência do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) na integralização do capital social de empresas mediante a transferência de imóveis.

No julgamento do Agravo Interno n° 1.331.382, interposto pela empresa Moenda Participações Eireli contra decisão de não seguimento de recurso extraordinário proferida pelo ministro Luiz Fux, a corte concluiu à unanimidade que está correto o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul [1], que reconheceu a existência de faturamento superior a 50% decorrente de atividades de locação de bens imóveis para afastar a “imunidade” do ITBI.

A exigência consta do inciso I do §2º do artigo 156 da Constituição de 1988, que possui a seguinte redação:

“Artigo 156  Compete aos municípios instituir impostos sobre:
(…)
II
 — transmissão ‘inter vivos’, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;
(…)
§2º O imposto previsto no inciso II: I
 — não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.

O caso envolvia ainda uma questão de planejamento fiscal arrojado, pois o faturamento com aluguéis era proveniente de outra empresa (Transportes Palavro Ltda) controlada pela Moenda Participações, então recorrente. Em laudo técnico produzido por perícia judicial, constatou-se que, por três anos seguidos, mais de 95% dos lucros da Moenda foram oriundos da distribuição de resultados decorrentes da sua participação na referida empresa ligada, que, apesar de ostentar o nome Transportes na sua razão social, operava amplamente o aluguel de imóveis.

A empresa tentou sustentar no agravo a (suposta) mudança de entendimento do STF sobre esse tema, com base no voto do ministro Alexandre de Moraes, proferido no RE 796.376. Esse recurso extraordinário discutira tema diverso, relativo à (não) incidência do ITBI sobre o valor dos imóveis que supere o montante das cotas integralizadas. Mesmo assim, a agravante Moenda invocou o mencionado caso, alegando que: O julgamento [do RE 796.376] foi desfavorável à empresa, mas o voto condutor do ministro Alexandre de Moraes transcrito acima, deixa claro que as ressalvas contidas na segunda parte do inciso I do §2º do artigo 156 da Carta Magna não alcança a primeira parte, qual seja: ‘não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital”.

De fato, o STF andou bem no julgamento desse ARE 1.331.382 ao manter o acórdão do tribunal gaúcho, na medida em que a tese da “dispensa da prova da preponderância” não fora sequer discutida no citado RE 796.376.

Com efeito, não se poderia extrair de um obiter dictum qualquer força vinculante ou de precedente, sobretudo quando utilizado a contrario sensu para reforçar a incidência do ITBI sobre os valores de imóveis que sobejassem as cotas integralizadas.

Confira-se o trecho do voto do ministro Alexandre de Moraes no inquinado RE 796.376:

“Em outras palavras, a segunda oração contida no inciso I — ‘ nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil’  revela uma imunidade condicionada à não exploração, pela adquirente, de forma preponderante, da atividade de compra e venda de imóveis, de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil. Isso fica muito claro quando se observa que a expressão ‘nesses casos’ não alcança o ‘outro caso’ referido na primeira oração do inciso I, do §2º, do artigo 156 da CF.
Ou seja, a exceção prevista na parte final do inciso I, do §2º, do artigo 156 da CF/88 nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte deste inciso”.

Como se pode constatar numa leitura atenta, não se consegue extrair do referido obiter dictum uma razão clara e mínima para a dispensa da comprovação da (não) preponderância das chamadas atividades imobiliárias. Como se verá abaixo, esse trecho do voto dirigia-se à questão objeto de julgamento no caso, pretendendo afastar a identidade entre a expressão “incorporação” (de imóveis), inscrita na parte inicial do inciso I do parágrafo 2º, com a “incorporação” de sociedades prevista ao lado das expressões “fusão, cisão ou extinção” da locução seguinte. Como se infere dessa observação, o argumento lateral do voto pretendeu apenas distanciar as atividades imobiliárias, inseridas na parte final da norma constitucional, da previsão de integralização contida na parte inicial do inciso. Entretanto, em momento algum se almejou discutir e muito menos afastar a preponderância do faturamento em relação às empresas que recebem imóveis para fins de integralização do capital social.

Nesse sentido a premissa trazida pelo voto do ministro Alexandre de Moraes, antes de trazer a famigerada digressão a contrario sensu, que ensejou as precipitadas interpretações enteladas, verbis:

“Em todas essas hipóteses, há incorporação do patrimônio imobiliário de uma sociedade para outra, mas sem qualquer relação com a incorporação (integração) referida na primeira parte do citado inciso I, do §2º, do artigo 156 da CF, que alude à transferência de bens para integralização do capital”.

Não fosse isso o bastante, é importante reforçar que a exigência de controle da preponderância das atividades imobiliárias consta também do artigo 37 do Código Tributário Nacional [2], que jamais foi declarado inconstitucional.

Nesse sentido, a jurisprudência vem reconhecendo a inexistência de qualquer precedente que infirme a exigência em foco, valendo citar o brilhante voto condutor proferido pelo desembargador Francisco Moesch, em outro caso julgado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, e do qual se extrai o seguinte excerto:

Portanto, o fundamento relacionado à imunidade incondicionada do ITBI para os casos em que o imóvel é integralizado ao capital social da empresa é reflexo ao tema julgado em sede de recurso representativo de controvérsia e não tem a amplitude buscada pela recorrente.
Além disso, no referido julgamento, em que pese parte dos fundamentos adotados no voto do relator, não foi declarada inconstitucional a regra condicionante prevista 37 do CTN, tendo apenas sido limitada a imunidade ao valor do capital social a ser integralizado.
Assim, a aplicabilidade da tese fixada no paradigma (alcance da imunidade até o limite do valor dos imóveis integralizados ao capital social) só teria lugar após o cumprimento das condições para a concessão da própria imunidade (atividade preponderante não voltada para transações imobiliárias), o que não se verificou na hipótese” 
[3].

Por fim, o STF sempre reconheceu a exigência da comprovação da não preponderância das atividades imobiliárias para a fruição concreta da não incidência do ITBI na integralização do capital de sociedades mediante a transferência de imóveis [4]. E manteve esse entendimento no recente julgamento do ARE 1.331.382, sendo que esse é o caso clássico de restrição à “imunidade”, muito mais consentânea às finalidades dessa norma de incentivo à capitalização social de patrimônio pessoal, do que nas hipóteses de fusão, incorporação ou cisão de sociedades.

Portanto, mais do que nunca, é preciso alertar a todos que é enganosa a tese da mudança do entendimento do STF e da jurisprudência em geral acerca da dispensa da comprovação da atividade preponderante para fins de não incidência do ITBI na integralização de capital social com imóveis, devendo ela ser rápida e urgentemente esclarecida, para que se evite o incentivo ao litígio temerário.

[1] Julgamento concluído no Plenário Virtual em 13.09.2021

[2] “Artigo 37 – O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição”.

[3] Cf. AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5134445-25.2021.8.21.7000/RS.

[4] Vide, por exemplo, ARE 987.752, ARE 1.279.289, ARE 1.183.587, ARE 1.207.185, ARE 976.186, entre outros.

Ricardo Almeida Ribeiro da Silva é advogado, procurador do Município do Rio de Janeiro, assessor jurídico da Abrasf e professor da Pós-Graduação em Direito Tributário da UERJ e do PJT/ABDF