‘Tese do século’: será mesmo o fim dessa longa e penosa discussão?

Por Ana Carolina Cortez,

Com a finalização do julgamento do RE nº 574.706/PR (Tema 69) pelo Supremo Tribunal Federal, o que para muitos representou um alívio e o término de uma discussão que havia anos se arrastava no Judiciário, para a Receita Federal do Brasil (RFB) ensejou a colocação em prática do comando normativo do artigo 167 da Instrução Normativa nº 1.911/2019, que revogou o inciso II do §3º do artigo 8º da IN nº 404/2004, o qual trata da apuração dos créditos de Programa de Integração Social/Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (PIS/Cofins).

Em linhas gerais, a RFB, interpretando tendenciosamente a decisão do STF, editou o Parecer Cosit nº 10/2021 e passou a adotar o entendimento no sentido de que, na apuração dos créditos de PIS /Cofins, decorrentes da aquisição de bens, insumos etc., deve ser excluída a parcela correspondente ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) destacado na nota fiscal de compra, o que resulta em um substancial aumento dessas contribuições sociais.

De acordo com a RFB, esse entendimento não é aplicável apenas às contribuições sociais devidas após o julgamento do STF, mas também àquelas recolhidas nos últimos cinco anos, supostamente a menor, tendo sido lavrados inúmeros autos de infração com a exigência das diferenças mensais correspondentes à exclusão do ICMS, acrescidas de juros e multa.

A maioria das empresas já autuadas obteve decisões judiciais transitadas em julgado, as quais reconheceram o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS/Cofins, com o pedido de habilitação do crédito deferido pela RFB, ou seja, ao que tudo indica, a RFB tem adotado a postura daquele velho ditado popular “toma lá, dá cá”.

Essa conduta de não aceitar a derrota nos autos do RE 574.706/PR, consubstanciada na exigência de exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais de compra, para efeito de crédito de PIS/Cofins, além de gerar insegurança jurídica e desrespeitar não apenas a coisa julgada, mas também o princípio da não cumulatividade das contribuições em questão, restringe sobremaneira a decisão proferida pela STF, não possuindo o mínimo de amparo legal.

Ainda recente e fresco, ao menos na memória dos contribuintes, vale relembrar que no julgamento do RE 574.706/PR o STF em momento algum tratou dos créditos decorrentes das entradas, sequer analisou a forma de apuração desses créditos para as referidas contribuições sociais, posto que não era esse o objeto em julgamento.

No tocante a esse absurdo entendimento da RFB, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) divulgou o recente Parecer SEI nº 14483/2021/ME, datado do último dia 24, no qual consignou expressa e corretamente que, apenas com base no julgamento concluído pelo STF, não é possível determinar a exclusão do ICMS para efeito de crédito de PIS/Cofins nas entradas, uma vez que o STF analisou apenas a não cumulativade do ICMS, e não das contribuições. Nesse sentido, transcrevemos o trecho do referido parecer da PGFN que é favorável aos contribuintes:

“18  Repise-se: a não cumulatividade discutida nos autos disse respeito somente ao ICMS, a qual serviu como pano de fundo para estabelecer o que seria retirado da base de incidência do PIS/Cofins. O regime não cumulativo do PIS/Cofins, não foi debatido e nem poderia ter sido, por conta da necessária adstrição ao pedido do contribuinte.
(…)
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 Em arremate, não se vislumbra, com base apenas no conteúdo do acórdão, a possibilidade de se proceder ao recálculo de créditos de PIS/Cofins apurados nas operações de entrada, porque a questão não foi, nem poderia ter sido discutida no julgamento do Tema 69 (destaques mantidos do parecer).

Uma vez que a exigência e o aumento dessas contribuições, bem como a sua não cumulatividade, estão previstos na Constituição Federal, é inadmissível qualquer alteração, muito menos cobrança, como pretendeu a RFB com a publicação da IN nº 1.911/2019 e do Parecer Cosit nº 10/2021, sem que as Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 tenham sido alteradas pelos devidos procedimentos legislativos.

O fato é que, muito embora inconstitucional/ilegal, a RFB instaurou procedimentos fiscalizatórios e autuou contribuintes, exigindo a diferença das contribuições ao PIS/Cofins relativamente aos últimos cinco anos, o que tem sido dura e preventivamente combatido no Judiciário, com decisões no seguinte sentido:

“O creditamento das despesas relativas a aquisição de bens e insumos, para PIS e Cofins, depende dos custos suportados e não da definição se o ICMS compõe a base de cálculo das contribuições.
Como o contribuinte adquirente paga o valor total da nota fiscal de entrada, incluindo o ICMS, pode-se creditar na parcela relativa da base de cálculo para PIS e Cofins, mesmo que o ICMS seja repassado para o Estado.
Conforme jurisprudência do TRF 3ª Região, a interpretação do Fisco não guarda relação com o julgado no RE 574.706:
(…)
Do exposto, defiro a medida liminar, para autorizar a impetrante a incluir o ICMS, decorrente da aquisição de bens e insumos, na apuração dos créditos de PIS e Cofins, afastando-se o entendimento do Parecer Cosit nº 10/2021″.

Como rapidamente buscamos expor, as exigências da RFB ultrapassam os limites de sua competência e da legalidade.

Diante do parecer da PGFN, provavelmente a RFB não mais autuará os contribuintes. Mas se insistir na inconstitucional/ilegal cobrança, caberá defesa com excelentes chances de êxito.

Ana Carolina Cortez é supervisora da Divisão do Contencioso do escritório Braga & Garbelotti – Consultores Jurídicos e Advogados.